企业劳动用工方面常见的20个法律风险
2017-11-22
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背景

随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济体制的不断完善,经济增长方式从原先的粗放式向集约性转变。尤其是十八大以来,国家把供给侧结构改革纳入到全面深化改革的战略性决策中来。其中,劳动力就是供给侧的要素之一。为此,我国人大机关、人力资源部、**院在劳动用工方面均出台了相关的法律行政法规来予以规范和调整。特别是2008年《劳动合同法》实施以来,我国的劳动用工制度也不断的调整和完善,但是劳动争议案件仍然呈上升趋势且日趋复杂。劳资矛盾、现行劳动争议处理体制同现实需要之间的矛盾也日益突出。


劳动仲裁委和基层法院审理劳动争议案件的数量居高不下。笔者谨从过往代理劳动争议案件中粹取了企业劳动用工方面常见的20个法律风险点,以一个法律人的角度,提醒企业规范用工、规范经营


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1不签订或者不续签劳动合同


2008年颁布实施的《劳动合同法》**做出了“工作满一个月未签书面劳动合同,用人单位需支付双倍工资”的规定。虽然很多企业尤其是中小企业主早就有所了解此项规定,但是他们不知道合同期满未及时续签或者应当签订无固定期限劳动合同而未签也同样需要支付双倍工资。很多企业以为不签劳动合同就可以随时解雇员工,不需要给员工上社会保险,劳动者没有劳动关系的证据就可以避免法律责任,所以都不愿意员工签订书面劳动合同。这种情况下,只要员工能证明自己和企业存在劳动关系,那么企业几乎百之百的需要支付双倍工资差额。另外还有一种情况,就是劳动合同“遗失”或非员工本人签名导致企业无法证明签定过劳动合同。这些企业虽然与员工签订了劳动合同,但由于其公司管理不严,导致劳动合同“遗失”或者劳动合同签名非员工本人签订。当员工向企业主张双倍工资差额时,企业无法证明已经事实上签过了劳动合同,从而导致败诉的后果。


2未约定试用期员工录用条件


大部分企业都知道,员工不符合录用条件是《劳动合同法》规定的试用期内企业解除劳动合同的法定条件。所以,当员工以违法解除劳动合同为由,将企业告上劳动人事争议仲裁庭时,企业大多主张其辞退是因为员工不符合录用条件。然而,当劳动仲裁员要求企业出示证明员工不符合录用条件的证据时,企业却什么也拿不出来或者仅仅是对该员工的人品不满或者效率不高等感官评价,因此被认定为企业违法解除。造成这种囧境的主要原因是用人单位未在劳动合同或规章制度里约定试用期员工的录用条件,而且在入职的时候没有让试用期的员工签署具体量化的试用期考核标准,也没有对试用期员工的工作过程及成果进行具体的考核评价,从而也就无法证明员工不满足录用条件。


3规章制度未经过民主程序或者未公示告知员工


很多企业为了规范员工的行为,制定了相应的规章制度。但依据《劳动合同法》相关规定,规章制度需经过民主程序制定且经过公示方能对员工生效。那么什么叫民主程序呢?很多中小企业因为人员少,内部机构简单,导致这类企业不会召开职工大会,那么其制定的规章制度就存在程序性的问题。当这类企业援引未经过民主程序讨论通过并公示的规章制度与员工解除合同时,在劳动纠纷中就会因为该规章制度未公示而不被劳动仲裁委或法院认可。


4规章制度不合理、不完善、不具有可操作性


有时企业明明已经将制定规章制度经过了民主程序也经行了公示告知员工了,甚至还实际适用了很久,但从来没有针对具体劳动用工的情况使用过,一旦出现了员工发生了一些违纪违规情况,企业却在该规章制度中找不到合适的条款,如果此时企业生拉硬拽强行套用了规章制度中的某些条款处罚了员工,导致员工不满投诉企业或者直接申请劳动仲裁要求撤销企业的处罚行为,企业同样要面临规章制度内容不被劳动监察、劳动仲裁或法院认可的问题。


5考勤记录未经员工签字确认


很多企业都在公司规章制度或者劳动合同里一般都规定了员工旷工或经常迟到早退是严重违反公司规章制度的行为,企业有权解除劳动合同。但由于很多企业的考勤记录是电子打卡没有签字或者只有负责考勤人员的签字,却没有员工的签字确认。由于该证据极易被伪造或篡改,所以一旦员工不认可该考勤的真实性,这种考勤记录就无法作为证据使用,从而使企业的解除劳动合同的行为没有事实依据而被认定为违法。


6以不能胜任工作或客观情况发生重大变化为由企业单方解除劳动合同的程序不合法


《劳动合同法》第四十条规定了企业可以以员工不能胜任工作为由解除劳动合同,而企业常常容易在适用该条款解除劳动合同时,忽略了法条还规定了一个前置程序条件即:经培训或调整工作岗位。经培训或调整工作岗位是适用的不能胜任工作解除劳动合同的前提,不满足这个前提就会被劳动仲裁机构或法院认定为违法解除劳动合同。同理,当时用客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时,也存在一个与劳动者协商变更劳动合同不能达成一致的前提,如果用人单位未履行该前置程序,同样会被认定为企业违法解除劳动合同。


7解除劳动合同的决定或其他文书未送达员工


企业在做出解除劳动合同的决定后,常常因为员工已经离开了企业或者当面送达给员工时被拒收,就没有采取其他措施向员工送达并保留送达的证据。根据民法的一般原则,意思表示要送达才发生效力,所以未送达的解除劳动合同通知即未发生法律效力。所以当企业提交的解除劳动合同的决定作为双方劳动关系已经解除的证据时,只要员工否认收到了或者知晓了该决定,企业又无法举证证明员工收到了或者知晓了该解除劳动合同决定,劳动仲裁机构和法院即会因为该决定没有送达而不予认可。同理,其他的企业需要告知员工的各类通知文件如没有送达员工,同样不会被劳动仲裁机构或法院认可。


8企业找理由强行解除劳动合同


很多企业常常以“不符合录用条件”、“末位淘汰制度”、“严重违纪违规”、“劳动合同到期”、“与企业格格不入”、“不符合企业岗位需求”等一些自以为很合理的理由解除与员工的劳动合同,在劳动仲裁或诉讼中依然认为自己的决定合理合法。事实上,《劳动法》及《劳动合同法》对企业解除劳动合同的理由及程序做出了严格限定,任何不是依据《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律法规规定解除劳动合同的行为均是非法的,企业这种解除行为,当然会被认定为违法解除劳动合同,承担不利后果。


9企业变相调岗降薪逼迫员工离职


有的企业知道找理由强行解除劳动合同风险比较大,就选择“柔性”解除方法,即采取调岗降薪的方法逼迫员工离职,但是《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。另外,第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。因此,调岗降薪不能够随意使用,一不小心就被认定违法解除劳动合同。


10名为专业技能技术培训实为上岗操作培训


《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。员工接受培训有多种多样,但是否可以约定服务期和违约金,符合“两专”条件是关键因素所在。如果员工接受的不是《劳动合同法》规定的专业技术培训,或者用人单位没有为劳动者提供专项培训费用,就不能约定服务期和违约金。所以从培训性质可以判断属于岗位技能培训还是专项的出资专业技能的培训,因此,如果用人单位约定了上岗培训的服务期协议属于“霸王条款”,当属无效。


11个别企业认为只要超过法定退休年龄就不是劳动关系


在以前这种认为是正确的,但是随着**人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定, 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。这里明确了已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员才是劳务关系,反之就是劳动关系。另外,按照《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知(苏劳人仲委[2017]1号)》的规定,用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,双方之间用工情形符合劳动关系特征的,应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持(其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形)。双方另有约定的除外。因此,超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员就可以认定劳动关系,也可以认定为工伤。


12在职员工每月工资中包含竞业限制补偿金


有的企业在员工在职期间就按月支付了竞业限制补偿金,这种做法虽然法律上没有具体规定是否有效,但是《劳动合同法》第二十三条规定,即竞业限制补偿金应当在解除或者终止劳动合同后支付,一般不能约定包含在每月工资中,这种工资中包含竞业限制补偿金的做法实际涉嫌变相降低了员工实际收入或者逃避解除和终止劳动合同后竞业限制补偿金的支付,并要求离职员工履行2年的竞业限制协议。除非企业能证明工资发放和竞业限制补偿金能够独立分开,并不存在变相相抵员工实际收入或者逃避竞业限制补偿金的支付。


13用人单位和员工约定放弃或者不缴纳社会保险


根据江苏省**人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见(苏高法审委[2009]47号)》第十六条规定,因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。那么劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因有哪些的?一般这些原因有:(1)员工在原单位还继续缴纳社会保险的;(2)员工属于失地农民,当地政府为这类人员一次性缴纳了养老保险,员工本人就自愿放弃企业缴纳社会保险的;(3)员工在老家异地已经缴纳了社会保险,因全国各地未全部统筹等因素不愿意今后再转移,主动放弃现工作单位所在地的社会保险缴纳。


14培训服务期协议中培训费包括员工工资和社保费


《劳动合同法事实条例》第十六条规定,劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。至于劳动者在培训期间企业支付的工资和各项社会保险费,是基于劳动者与企业之间的劳动关系,不是基于培训产生的,也不是属于培训产生的用于该劳动者的直接费用,所以不应计入培训费中。还有一种培训补贴是否可以计入培训费中?培训补贴实际上是用人单位向劳动者提供培训期间的特殊补助,属于因培训产生的用于该劳动者的直接费用,所以可以计入培训费用。另外,需要注意的是培训服务期的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费总额,用人单位要求劳动者实际支付的违约金数额则不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用。因此,有的企业把工资社保计入员工培训费中并计入违约金的做法是不符合法律规定的。


15企业随意放弃对员工竞业限制的要求


根据**人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)法释〔2013〕4号》第九条的规定,在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。也就是说用人单位与员工解除劳动合同,双方已经开始履行了竞业限制协议,在竞业限制期限内,企业认为没有必要再对员工进行限制了,那么用人单位应当通知员工解除竞业限制协议,并且对员工已经履行竞业限制协议部分仍然要支付竞业限制补偿金,如果员工提出要求,用人单位还需额外再支付3个月的竞业限制补偿金。反之,如果员工在离职之前,用人单位提前通知该员工今后离职后无需履行竞业限制协议,那么员工确认离职后不受任何就业限制的,用人单位就无需再支付该员工任何竞业限制补偿金。


16企业要求员工入职后连续工作满12个月才能享受带薪年休假


根据《职工带薪年休假条例》第二条规定,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》?第三条 职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假 。从上述规定看确实没有明确“职工连续工作满12个月以上”指在同一单位连续工作还是在不同单位连续工作,因此,有企业就按照在本单位入职工作以后连续工作满12个月以上,员工才能享受带新建休假。但是人社部关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函(人社厅函[2009]149号)明确了《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”,即包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。另外,关于累计工作时间的确定也明确了《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”,包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。因此,企业给员工享受带薪年休假不能只认可在本单位的“连续工作时间”和“累计工作时间”。


17第三人侵权导致员工工伤,企业不予发放停工留薪期工资


根据《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。这种情况是针对员工在工作期间遭受事故伤害导致的,企业没有理由不支付停工留薪期工资,但第三人导致的员工受伤,企业是否还要支付停工留薪期工资?按照《侵权责任法》相关规定,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。因此,有的企业就给工伤员工开具误工证明等,让工伤员工向侵权人主张。而江苏省人社厅2017年7月10日印发的《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知(苏劳人仲委[2017]1号)》规定,用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的,可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴,即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后,用人单位也应当支付停工留薪期工资。所以根据此会议纪要规定,职工因笫三人侵权构成工伤的,停工留薪期工资与误工费是可以重复享受。


18企业未经审批采用特殊工时制逃避员工加班工资


根据《国务院关于职工工作时间的规定》以及《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》的相关规定,用人单位岗位因生产特点或工作性质不能实行标准工时制度的,经用人单位申请、劳动行政部门批准,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。关于哪些行业和岗位可以实行特殊工时制,劳动部及地方规定了适用特殊工时制的行业限制。不定时工作制主要适用于**管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员;长途运输人员、出租汽车司机、铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及工作性质特殊,需机动作业的人员等。综合计算工时工作制则适用于交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊、需连续作业的职工;地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工及其他适合实行综合计算工时工作制的职工。因此,企业采用特殊工时制必须事先经过审批,企业对加班费成本的控制应当通过完善内部加班控制制度,合理合法利用调休方案,部分符合规定的岗位申请特殊工时制,提高员工法定出勤时间的工作效力和绩效业绩,严格执行加班员工及时安排调休或足额支付相应的加班费用,避免因违法带来的行政处罚及补偿金等更大损失。


19企业对违反计划生育的员工直接解雇


根据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。该规定并没有明确女职工的怀孕生育是否违反计划生育,但是《人口与计划生育法》第四十条规定,违反本法规定,不履行协助计划生育管理义务的,由有关地方人民政府责令改正,并给予通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。用人单位负有协助政府机关管理违反计划生育的员工的义务,所以对违反计划生育的员工作出一定的处理也是用人单位的法定义务,企业对有可能违反计划生育政策的职工可以向当地计划生育部门报告,员工怀孕并不必然违反计划生育政策,有些可能补办结婚登记手续、准生证明或者二胎证明,当然也有可能流产。如果企业与员工的劳动合同有约定劳动者违反计划生育可以解除合同,则用人单位可以依约定解除;如果用人单位的规章制度有规定违反计划生育可以解除合同,则用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除合同;在没有劳动合同约定或规章制度规定的情况下,如果员工违反计划生育政策导致企业被当地政府处罚的,企业可依照《劳动合同法》第三十九条给用人单位造成重大经济损失为由解除合同。


20企业与工伤员工达成一次性解决工伤赔偿的协议


根据**人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条规定,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。那“欺诈、胁迫或者乘人之危”容易理解,但是什么叫“重大误解”呢?《民法总则》第一百四十三条规定,具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。第一百四十七条规定,基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。什么叫“显失公平”呢?**人民法院《关于适用<*******合同法>若干问题的解释(二)(法释〔2009〕5号)》第十九条规定,对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销。所以,企业与工伤员工达成的一次性解决工伤赔偿协议内容要符合国家法律法规规定,否则仍可能被认定为无效,员工有权通过法律途径重新主张自己的合法权利。



前述的用工风险只是笔者将实务操作中的真实素材加以整理,凝炼所得,其实,在企业劳动用工实务中还有很多法律问题,笔者会在今后再归纳列举。当然,由于劳动争议案件处理机制的特殊性、相关立法的滞后性以及地区差异性,导致劳动争议诉讼案件在各地适用法律上存在一定区别,实践中出现很多不同观点,适用法律不统一的现象时有发生。虽然有关劳动争议的法律规定也不断完善,但还是远远落后于形势发展和实务的需要,因此,在维护企业合法权益的同时又要保护劳动者依法享有的权利,建立和谐稳定的劳动关系,是新时代复杂的社会系统工程,也是作为法律人为之奋斗的目标,这需要全社会共同努力才能实现。


观点来源:时轶律师 江苏宏银律师事务所

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